עם שוך קרבות מבצע צוק איתן, ועת חדשות של שגרה תחזורנה ותמלאנה את מהדורות החדשות, נחזור ונשמע – ואולי אף ביתר שאת – את המונח אשר שמענו וקראנו אודותיו רבות בתקשורת בשנה האחרונה – ״התספורת״.
מהי אותה ״תספורת״ ומה משמעותה? האם ״תספורת״ היא הונאה, תקלה זמנית או כישלון. ננסה להסביר בקצרה במה דברים אמורים.
חברה כאישיות משפטית עצמאית
בשנת 1892, יהודי אנגלי בשם אהרון סלומון אשר בבעלותו היה מפעל לעיבוד עורות משך שנים רבות, החליט להעביר את עסקו הפרטי לתצורת חברה. את החברה רשם על שם 7 בעלי מניות – הוא, אשתו וחמשת ילדיו. אותו סלומון מכר לחברת סלומון את עסקו, בתמורה למזומן, מניות ואגרות חוב (אג״ח). משמעות הדברים היא, כי בעלי המניות, ״הבעלים של החברה״, היו משפחת סלומון. כמו גם החברה חבה למשפחת סלומון כספים אשר גובו ברישומן של אגרות חוב. היינו, משפחת סלומון הייתה נושה של החברה ומאחר והיו לה אגרות חוב, נושה עדיפה על פני נושים אחרים (לא כאן המקום להסביר את דיני השעבוד והעדיפות בפירוק, ודי לנו בכך שנסביר כי לבעל אג״ח עדיפות מסוימת על פני נושים אחרים בעת פירוקה של החברה).
לימים, העסק – שהיה מאוגד כחברה – נקלע לקשיים והחברה נאלצה ללוות כספים ובכך נוצרו לחברה נושים נוספים על משפחת סולומון, נושים אשר לא היו נושים מובטחים באמצעות אג״ח. החברה לא צלחה את הקשיים, על אף ההלוואות הנוספות שלקחה, ונכנסה להליכי פירוק. לנושים שלא היו מובטחים – כל הנושים למעט אהרון סלומון ובני משפחתו – לא היה מהיכן לקבל את כספם חזרה, שכן הכסף הספיק לכסות רק את החוב המגובה באגרות החוב, אשר הקנו לאהרון סלומון עדיפות בקבלת החזר כספי. לפיכך, אותם נושים פנו לבית המשפט, על מנת שזה יקבע, כי יש להתעלם מההפרדה המלאכותית שבין סלומון האדם לבין חברת סלומון, שכן החברה הינה גוף מלאכותי ויש לראות בחברת סלומון כשליחה או נאמנה של אהרון סלומון.
לאחר שהפסיד בשורה של בתי משפט, הגיע סלומון לבית הלורדים, שהוא האינסטנציה המשפטית העליונה באנגליה, ושם נקבע הכלל אשר תקף עד היום ומהווה את אבן היסוד המשמעותית ביותר בדיני החברות, הכלל הידוע כ״הלכת סלומון״. על פי כלל זה, חברה הינה אישיות משפטית עצמאית הנפרדת מאישיותם של חבריה, היינו בעלי מניותיה. משמעות האמור היא, שלחברה חיים משל עצמה משל הייתה יצור חי. כפועל יוצא קבע בית המשפט באנגליה, כי סלומון כאדם, כבעל האג״ח, הינו נושה של חברת סלומון ככל נושה אחר, וככל והוא עדיף על פי כללי העדיפות בין נושים, זכותו לקבל מהחברה את המגיע לאותו נושה המתקרא סלומון, על אף שהחברה הייתה לחלוטין חברה שבה בעלי המניות היו הוא ובני משפחתו.
נושא זה קרוי מאז ועד ימינו אנו – ״תורת האישיות המשפטית הנפרדת״. היינו, לחברה ״אישיות״ משפטית אחת ואילו לבעליה ״אישיות״ משפטית נפרדת הימנה.
יש הטוענים, כי פסק דין סלומון הוא ״ההמצאה המשפטית״ החשובה ביותר והתרומה הגדולה ביותר שתרם המשפט לעולם העסקים והכלכלה. כל זאת למה, שכן כלי משפטי זה – עקרון “האישיות המשפטית הנפרדת” – נועד לפתור בעיה אנושית פסיכולוגית של חוסר מוטיבציה לקחת סיכונים, שעה שכל הסיכונים ותוצאתם, ככל והם מתממשים, מיוחסים ומושלכים על הפרט – ״הבעלים״ – ולא על היצור המלאכותי – החברה. אילו היו כל הסיכונים מוטלים על הבעלים, הרי שהבעלים שונא הסיכון, לא היה לוקח סיכונים כלכליים – למשל הלוואות – ובכך היה מקטין את הסיכוי של החברה להתפתח. הכלכלה – המעוניינת בצמיחה – רוצה לעודד השקעות ופיתוח עסקים ואלמלא כלל זה, יכול והתפתחותו העסקית של העולם לא הייתה כפי זו המוכרת לנו היום.
מר פונזי
בשנת 1882, נולד בלוגו שבאיטליה קארלו פיאטרו ג׳יובאניני גוגלאימו טבלדו פונזי, שלימים נודע בקיצור כצ׳רלס פונזי (ב- פ’ דגושה). בשנת 1903, היגר צ׳רלס פונזי לבוסטון שבארה״ב. בתחילה היה פועל דחק במסעדה ופוטר נוכח החזרת עודף בחסר ללקוחות המסעדה וגניבה.
ב- 1907 עבר למונטריאול שבקנדה ושם התחיל לעבוד כפקיד זוטר בבנק, אשר לקוחותיו העיקריים היו מהגרים איטלקיים. פונזי גילה, כי נוכח בעיות בתזרים המזומנים של הבנק, הריבית אשר בעל הבנק נתן ללקוחותיו, ניתנה שלא מרווחי הבנק, אלא מכספים אשר הופקדו בחשבונות חדשים שנפתחו. לימים, אותו מנהל בנק ברח למקסיקו והותיר את בעלי החשבונות מחוסרי כל.
עם קריסת הבנק, נכנס אותו פונזי למשרדי הבעלים וזייף לעצמו שיק, נתפס וישב בכלא. לאחר זמן מה, נתפס שוב בסיוע להברחת מהגרים בלתי חוקיים ושוב ישב בכלא, הפעם בארה״ב.
לימים, קיבל פונזי קטלוג כלשהו מספרד ובו קופון אשר באמצעותו ניתן היה לקנות בולים על מנת להשיב לשולח. פונזי גילה, כי שווי הקופון נקבע על ידי השולח על פי מחיר המשלוח חזרה בארץ המוצא ואולם, בארץ היעד יכול היה לקבל מהדואר בולי משלוח ״חזרה״, באמצעות הקופון, אף אם ערכם גבוה יותר. פונזי הבין, כי ניתן לנצל פירצה זו ולמכור את אותם בולים יקרים יותר ששולמו בארץ המוצא על ידי רכישת קופון זול יותר, ולהותיר את ההפרש בכיסו. נוכח האינפלציה העצומה באותה עת, היה הדבר רווחי מאוד ולא היה בכך דבר שאינו חוקי.
פונזי לווה כספים, שלח לקרוביו באיטליה, אלו רכשו בעבורו קופוני דואר ושלחו אותם אליו לארה״ב. אולם לאחר שהגיעו הקופונים לארה״ב, נקלע פונזי למערכת בירוקרטית אשר הקשתה עליו להשלים את המלאכה. בצר לו, פנה פונזי לכמה מחבריו, הסביר להם את אשר הוא עושה ולווה מהם כספים נוספים להשלמת המשימה, תוך הבטחה לרווחי עתק. כמה מחבריו הלוו לו סכומים קטנים וקיבלו ממנו החזרים פנטסטיים, אשר לא היו כדוגמתם. השמועה נפוצה, ומהר מאוד הפך פונזי לאבן שואבת למשקיעים רבים, אשר כולם קיבלו את כספם בתוספת רווחים מדהימים. כולם היו מאושרים. פונזי הלך והתעצם, עד שהחזיק סכומי עתק המשולים למאות מיליוני דולרים בערכים דהיום. פונזי הקים חברה, שכל מטרתה עסקי קופוני הדואר. רבים מהמשקיעים לא לקחו את כספם על רווחיו ממנו וחזרו והשקיעו את הקרן והרווחים עוד ועוד. פונזי עצמו חי חיי מותרות כעשירי עולם.
אולם, כמה גורמים לא הצליחו להאמין, כי אותו פונזי מגלגל ומרוויח עבורו ועבור לקוחותיו סכומי עתק מקופוני דואר ועוד בצורה כה מהירה ובזמן כה קצר. אלו החלו לחטט. אחד העיתונאים אשר בחן לעומק את עסקו של פונזי גילה, כי פונזי עצמו כלל אינו משקיע בחברה, כמו גם כי על מנת להחזיר את ההשקעות ללקוחותיו היה עליו לקנות 160 מיליון קופוני דואר ואילו בפועל נקנו רק כ- 27,000. השמועה הריצה קהל רב למשרדי החברה על מנת לפדות את כספם, ופונזי שילם 2 מיליון דולר בשלושה ימים לקהל אשר צבא על משרדו. פונזי כיבד במשקאות וסופגניות את הקהל וניסה לשכנע אותם כי אין להם מה לדאוג. רבים שינו את דעתם והשאירו את כספם אצלו. אולם העיתונות לא ירדה מפונזי. בסדרת מאמרים נטען, כי הוא חדל פרעון – פושט רגל. גם אז שילם פונזי סכומי עתק למשקיעים על מנת להרגיעם ועדיין עמד על רגליו. אולם, אחד מהבנקים איתם עבד פונזי פתח בחקירה משל עצמו. הוא מצא כי עסקיו של פונזי חוקיים, אך נוכח המשיכות העצומות שעשה והלוואות שנטל על מנת להרגיע משקיעים, יש סיכוי כי הוא חדל פרעון ולפיכך הורה, שלא לכבד יותר שיקים של פונזי. חקירת עומק שאולץ לעשות תובע המדינה מצאה אי סדרים רבים בספריו של פונזי, ולאחר שהיה ברור כי מדובר בהונאה ופונזי עומד להיעצר, הסגיר עצמו למשטרה.
כל עוד זרם הכסף, יכול היה פונזי לשלם מכספי המשקיעים החדשים את הריביות הפנטסטיות והרווחים הדימיוניים אותם הבטיח ואשר לא היה קשר בינן לבין הביצועים בפועל. אולם, מרגע שהתחילו הפרסומים והצרות, כמות המשקיעים קטנה, משקיעים משכו את כספם, ולא היה לו די כסף לגלגל על מנת להחזיר ולהמשיך לגלגל. הלוואות נלקחו, חובות טפחו ולבסוף מגדל הקלפים – המכונה גם פירמידה – קרס. המשקיעים קיבלו בקושי שליש מקרן השקעתם בחזרה.
פונזי ״זכה״, שמאז ועד היום, אותן הונאות פירמידה בהם משולמים ״הרווחים״ מכספי משקיעים חדשים ולא מביצועים אמיתיים, תוך הונאה, אי רכישה או רכישה חלקית, דיווח כוזב והונאת ספרים, תקרא על שמו – ״הונאת פונזי״.
פונזי נשפט לחמש שנות מאסר ושוחרר לאחר שלוש וחצי שנים בכלא. בכך לא היה די, פונזי ניסה להמשיך ולהונות שוב, כמו גם לברוח מארה״ב. פונזי נתפס וישב עוד 7 שנים בכלא. לבסוף גורש לאיטליה. לאחר תקופה באיטליה, אשר גם בא היה מעורב בנסיונות הונאה, המשיך לברזיל, שם בילה את שארית חייו בעוני עד שנפטר בשנת 1949.
כקוריוז ולשם ההשוואה, הונאת פונזי המקורית נסתכמה בנזק למשקיעים בסך של 20 מיליון דולר – שערכם דהיום עומד על כ- 230 מיליון דולר – ואילו “הונאת הפונזי” של ברנרד מיידוף בשנת 2008, נסתכמה בנזק למשקיעים בסך של כ- 18 מיליארד דולר.
מה בין אישיות משפטית נפרדת, הונאת פונזי ותספורת
כפי שהבאנו בתחילתו של טור זה, אחד ממנועי הצמיחה של כלכלה מודרנית, הינו “האישיות המשפטית הנפרדת” והעדר החצנת הסיכון על בעלי המניות. כתוצאה מהעדר סיכון – או יותר נכון לומר סיכון מוגבל בדמות ערך החזקתם במניות, (זוהי המשמעות של חברה בע״מ) יכולות חברות ביתר קלות ללוות כספים. עם אותם כספים מפתחות החברות את עסקיהם – הלגיטימיים ולעיתים רבות מוצלחים – ובכך, לבד מהשאת רווחים לבעלי המניות של אותם חברות, מהוות מנוע צמיחה ופרנסה לרבים, אף אם אינם מבעלי החברה.
אחד ממנגנוני הביטחון של אותם מלווים, הינן אגרות החוב – הזכורות לנו לטוב מפרשת סלומון. ככלל ומבלי להיכנס לפרטים, המלווה מקבל לידיו אגרת חוב אותה הוא רושם ברשם החברות ומכאן הופך הוא לבעל עדיפות – כזו או אחרת – על פני נושים אשר הלוו ללא שקיבלו אגרת חוב.
כאשר חברה נקלעת לקשיים, קיימות – בהכללה – מספר אפשרויות. האחת – החברה תצלח את הקשיים במהלך חיי היום יום שלה ותשוב ותפרח. השנייה – על מנת לצלוח את הקשיים, מבקשת החברה מנושיה לדחות את מועד פרעון החוב, או לחילופין לקצוב אותו על סכום מופחת – דבר המכונה ״תספורת״. השלישית – החברה אינה צולחת את קשייה ומגיעה לסוף דרכה ומפורקת (לא נכנס בטור זה לסוגיית המשנה הקרויה ״הקפאת הליכים״).
לעיתים, אפילו לבעלי האג״ח ברור, כי היה ולא יעתרו להדחיית תשלום החוב, אפילו להם – ולא רק לנושים הבלתי מובטחים – לא יהיה ממה לקבל את כספם בחזרה, שכן לחברה אין מספיק מזומנים על מנת לשלם את החוב במלואו. ככל והנושים מאמינים כי לחברה סיכוי לשרוד ולצלוח את התקופה הקשה, יש סיכוי כי יעתרו להדחיית תשלום החוב או לקבלת חלק ממנו בלבד, שכן הם סבורים כי בעתיד מצב החברה ישתפר וזו תפרח וכפועל יוצא, מצבם הם. אילו הנושים אינם מאמינים בחברה עוד וזו לא תוכל להחזיר את התחייבויותיה, תובל החברה אחר כבוד לפירוק.
לעיתים, ובמיוחד בתקופה האחרונה בה חברות גדולות נשלטות על ידי ״אילי הון״, בעל החברה הינו עמיד במיוחד ובמשך תקופה ארוכה עשה את הונו העצמי מהחברה. לעיתים אותה חברה ממש נקלעת לקשיים. שעה שהחברה פונה לנושיה ומבקשת מהם לבצע ״תספורת״ לנשייתם, מיד נזעקים כל אותם אלו אשר מבקשים לערבב בין החברה לבין השולט בה ולטעון, כי אין זה ראוי כי תאושר ״תספורת״, כמו גם כי ״בעל החברה״ יזרים מהונו הפרטי לחברה. בכך הם למעשה מבקשים לבטל את אותה הפרדה בסיסית, המכונה “תורת האישיות המשפטית הנפרדת”. לעיתים רחוקות, עושה ״בעל החברה״ – משיקולים כאלו ואחרים, בעיקר של אובדן אמון הציבור בו ובחברותיו הנוספות וכתוצאה מכך פגיעה ביכולת גיוס הון מהציבור להמשך פעילויותיו בחברות נוספות שלו – ״חסד״ עם נושי החברה ונאות לקצץ את הקיצוץ, את ״התספורת״, ולהפחיתה על ידי הזרמת כסף משל עצמו לטובת החזר לנושים. יודגש, כי אין חובה על ״בעל השליטה״ לעשות כן, וכאמור הדבר בבחינת ״חסד״ עם נושיו.
כל עוד חברה מתנהלת כראוי ואינה פיקציה, הרי “תורת האישיות המשפטית הנפרדת” – בהכללה ומבלי להיכנס לסוגיות בהן יש לסטות הימנה, כדוגמת המכונה ״דוקטרינת הרמת מסך ההתאגדות״ – הינה ראויה ומקדמת צמיחה, אף אם לעיתים חברות כושלות ומגיעות לחדלות פרעון או לאובדן כספים למשקיעיהן היודעים נכוחה בעת השקעתם כי השקעתם אינה מובטחת, אלא ככל והחברה תצליח.
לא כל כישלון עסקי הינו הונאה ולא בכל כישלון יש לחייב את בעל השליטה.
קורה לא אחת – יצוין כי גם במישור האישי ולא רק בזה של חברות – כי ״בעליה״ של החברה בוש, אינו מוכן, עיוור, לקשייה האקוטיים של החברה. חלף התייעלות, הכוללת לעיתים צעדים דרסטיים, אשר במקרה הקיצון שלהם יכולים אף להוביל לפירוקה של החברה, אך אולי לא לפגיעה כלכלית אישית בו, בוחר ״בעל החברה״ במתווה בו הוא מגייס כספים שלא על מנת לפתח את החברה, אלא, על מנת להחזיר לאותם אחרים שהלוו לה, או השקיעו בה תוך הבטחה לרווח במועדים קצובים. יש שיטענו – ולעיתים הדבר נכון – כי ״אין ברירה״ והדבר נחוץ על מנת ״להתגלגל״ ולעבור את התקופה הקשה ולחזור לדרך המלך והדבר בבחינת התנהלות סבירה.
אולם, אל לזה הנכשל, לנסות ולצאת מכישלונו על ידי בניית מגדל קלפים, על ידי אותה פירמידה שאין בה דבר, בה הוא מחזיר לאחד מכספי האחר מבלי שעשה את כל המאמצים על מנת להבריא את החברה, תוך שהוא נגרר להפרחת בלונים ובועות שלבד מאוויר אין בהם מאומה. אילו יעשה כן ולא ינקוט בצעדים ממשיים להבראת החברה, אזי יכול ו״יתגלגל״ – במקום ״להתגלגל״ על מנת לעבור את התקופה הקשה – אל מעבר לגבול, אל מעבר לכישלון לגיטימי, או הסדר ״תספורת״ לגיטימי אשר יכול ויחלצו מכישלון עסקי – למר פונזי.
• עוה”ד צבי (“ציקי”) וולפסון הינו שותף מנהל במשרד וולפסון ויינשטיין ושות’.
עוה”ד וולפסון עוסק במשפט מסחרי ובדיני תאגידים, פירוק ושיקום חברות, יעוץ ולווי לתאגידים ופרטים בצעדים למניעת חדלות פרעון, כמו גם בהערכות מוקדמת לקראת הליכי חדלות הפרעון, בייזום ייעוץ וליווי הסדרי נושים, ייעוץ לנושאי משרה בחברות הנקלעות לקשיים בדבר האחריות החלה על נושאי המשרה והדרך להתגונן ולהבטיח את זכויותיהם.