על פי סע’ 1 לחוק הבוררות, ‘הסכם בוררות’ הינו הסכם שבכתב.
דרישת הכתב הינה דרישה מהותית הקבועה אליי חוק הבוררות ואין תוקף להסכמת הצדדים בעל פה בדבר הליך בוררות המחיל את חוק הבוררות, למרות היעדר הכתב (ע”א 492/92 עזרא נ’ המועצה המקומית תל-מונד).
במסגרת הליך לביטולו של פסק בוררות, שניהל הח”מ לאחרונה ובו ייצג את הצד המבקש לאשר את פסק הבוררות של אחד הדיינים הבכירים בירושלים, שעה שהוגשה בקשה לביטולו – נדונו מספר שאלות עקרוניות, הנגזרות מעקרון חובת הכתב האמורה (להלן: “פסק הדין”).
בין צדדים נחתם הסכם, שבמסגרתו של אותו הסכם נקבע כי במקרה של מבוי סתום בין הצדדים בעלי מניות – Dead Lock – הצדדים יפנו את הסוגיה לפאנל מקבלי החלטות, בו חברים שני נציגים אחד מטעם כל צד. במידה וגם הפנאל לא יצליח לפתור את הסוגיה, תופנה הבעיה להליך של בוררות בפני שלושה בוררים אשר שניים יבחרו על ידי כל צד והשלישי ייבחר על ידי הבוררים הנבחרים (בוררות זבל”א).
לימים התגלעו מחלוקות בין הצדדים והצדדים פנו לאחד מאותם אלו שנקבעו כנציגים בפנאל, אך הוא נקבע כבורר דן יחיד בהסכם, וניהלו בפניו הליך של בוררות.
הסוגיה אשר נדונה בפני בית המשפט הייתה, האם ניתן לראות בפניה לאחד מחברי הפנאל כפניה על פי תניית הבוררות שבהסכם, תוך שינויה, וממילא הכרה בכך כי הפניה הינה מכח הסכם בוררות שבכתב.
השאלה שדן בה בית המשפט היתה, האם החוק מחייב כי שינויו של הסכם הבוררות יעשה אף הוא בכתב, או די בכך שהסכם הבוררות המקורי נעשה בכתב ושינויו יכול שיעשה בעל-פה.
בית המשפט מסתמך על פסק דין ‘עזרא’ הנ”ל, שם קבעו כבוד השופטים דורנר ושמגר, כי לא ניתן להסתמך על שינוי שבעל-פה אך מכח דוקטרינת ההשתק – היינו, בעל דין שהמשיך להתדיין לפני בורר מבלי למחות, הציג מצג בדבר הסכמתו, מצג שהצד השני הסתמך עליו ולכן בעל הדין שלא מחה, מושתק מלטעון כי לאור השינוי בעל-פה הפסק בטל.
באותו פסק דין, דעת המיעוט היתה – כבוד השופט גולדברג – כי ניתן לשנות את הסכם הבוררות שבכתב בעל-פה, כל עוד ההסכמה מפורשת או נלמדת מכללא מהתנהגות הצדדים. אף פרופ’ אוטולנגי סבורה כך.
על אף עמדת המיעוט הנ”ל, אימצה הפסיקה את עמדת כבוד השופט גולדברג וזו של פרופ’ אוטולנגי, בשורה של פסקי דין. עד כדי כך, שלימים קבע כבוד השופט אור:
“הלכה היא, שהרחבת סמכות הבורר על-פי הסכם הבוררות יכולה להיעשות לאו דווקא בכתב. היא יכולה להיעשות על-ידי הסכמה בעל-פה או על ידי התנהגות. הלכה זו היתה עמנו עוד בתקופה שפקודת הבוררות היתה בתוקפה…. ולא נס ליחה” .
בפסק הדין קובע בית המשפט, כי על אף שסוגיית ההשתק והמניעות ברובם של פסקי הדין המובאים לעיל, דנים בשאלת חריגה מסמכות, הרי שהם רלוונטים גם כן לשינויו בעל פה של הסכם בוררות שבכתב.
לגופם של דברים קבע בית המשפט בפסק הדין, כי נוכח שורה של ראיות ניתן להבין כי היה בין הצדדים הסכם בוררות בכתב, אך בסופו של יום הם פנו לבוררות במסגרת מנגנון אחר. נוכח כללי המניעות וההשתק, לא יכול הצד המבקש את הביטול לדרוש את הביטול בטענה כי לא היה הסכם בוררות בכתב.
על מנת למנוע התדיינות בסוגיה האמורה, שחלקה ראייתית, מומלץ בחום לצדדים לבוררות, ואף לבוררים עצמם, להימנע מהסכמות שבעל פה באשר להסכם הבוררות, וככל ונדרש לעדכן את הסכם הבוררות בכתב.
• עוה”ד צבי (ציקי) וולפסון, מופיע תדיר בהליכי בוררות ובין היתר בבוררויות בבתי דין בסוגיות עסקיות. משרד וולפסון ויינשטיין ושות׳