בדרך לכלא: גזר הדין המלא של הרב יאשיהו פינטו • לקריאה

הראתה כי האמירות הללו הוליכו את בית המשפט לגזור עונש של מספר חודשי מאסר לנשיאה בעבודת שרות [ע”פ (ת”א) 7354/09 ד”ר סרוב נ’ מ”י וכן הוצגו גזרי דין רבים אחרים].

אחרי שהערתי את מה שהערתי ולפי שאינני מופטר מחובת ההתייחסות ל”מתחם”, אחווה דעתי בעניין זה.

אין צורך שאחזור על הרעה החולה גלומה בעבירת שוחד. אעיר רק שבהשוואה להסתכלות המחמירה, המוצדקת, של בית המשפט על מהלך שהיה מיועד ” ‘לכבוש’ רשות מקומית, להעמיד בראשה מי שמקורב לנותני השוחד, כל זאת כדי שניתן יהיה לקצור את הפירות באמצעות הטבות שונות שתינתנה בעתיד לנותני השוחד” [פרשת אפל], יש לראות בחומרה רבה הרבה יותר מהלכי שוחד שכוונו לתקיעת יתד טרויאנית בליבת מערכת אכיפת החוק כדי “לכבוש” אותה וכדי שהמשרתים בה יפעלו ויופעלו כבובות משחק בידי המשחד.

תנ”ץ ברכה אמנם איננו “ראש ה-FBI הישראלי”, אך אלמלא סירב להצעות של הנאשם ואלמלא חשף את מעלליו הייתה עלולה להיגרם פגיעה רבת אנפין.

לבד מהיקפה הכספי של הצעת השוחד והסכנות ה”רגילות” הגלומות בהיכנעות של משרת הציבור להצעת השוחד, בולט בענייננו גם מרכיב של “ניצול מרות”.

הנאשם ניצל את “מרותו” על קצין המשטרה; מרות הנובעת מהשקפת עולמו הדתית של תנ”ץ ברכה. מאמר חז”ל “עשה לך רב” [אבות, א’ משנה ו ומשנה טז] משקף את עוצמת סמכותו של הרב כפוסק הלכה, כמורה הוראה וכמורה דרך. הנאשם העצים את “מרותו” על ברכה על ידי הענקת התפילין האישיים שהיו בשימוש הרב פינטו ועל ידי תיאורי החיבה  שהנאשם רחש לברכה.

לא למותר לציין שהצעות השוחד השתלבו ברצף של פעולות שתכליתן לשבש מהלכי חקירה ובתורן גם לשבש מהלכי משפט. שיבוש מהלכי משפט הוא מהלך מְהַרֵס הממוטט את החצובה התלת רגלית שעליה מושתת הסדר החברתי [“על שלושה דברים העולם עומד על האמת ועל הדין ועל השלום” (אבות א’ יח). וכך כמדומה לי נתפס תפקידו של המשפט אצל כל מחוללי  התיאוריות המשפטיות השונות: “המשפט,כמובן, הוא אחד מהמוסדות החברתיים הבסיסיים והמשפיעים בחברה מודרנית” דוד אנוך ואלון הראל “עיון פילוסופי במשפט ועל אודותיו” דין ודברים ד’ תשס”ח 28].

על אלה צריך להוסיף שמדובר ברב וגדול שחטא והחטיא; שיחת והשחית אחרים ששילב בפשעיו  ובהם גם את אשתו אף על פי שהייתה שרויה, לפי הטענה, גם לעת מעשה במצב הנפשי המתקיים היום.

מקיבוצם של דברים עולה שמתחם העונש ההולם את מעשי העבירה בנסיבותיהם אינו משיק, אפילו בתחתיתו, למסגרת העליונה של העונש שהתביעה מבקשת אותו.

הרף התחתון של המתחם בעבירות של הצעת שוחד ומתן שוחד אינו נופל משנתיים מאסר בפועל ואילו הרף העליון הוא של חמש שנות מאסר. מתחם משולב של כל העבירות הכלולות בכתב האישום,  עשוי להגביה את קווי התחום לכדי שלוש – שבע שנות מאסר. מתחם עונש כזה עולה, לדעתי, בקנה אחד עם “העיקרון המנחה” שהוא הציר המרכזי המַבְנה את שיקולי הענישה.

היחס בין מתחם העונש ההולם לבין הסדר הטיעון

סניגורי הנאשם טענו שהסדר הטיעון משפיע על “מתחם העונש ההולם”. לאמור, אפילו ימצא בית המשפט שבאורח כללי – אובייקטיבי תחתית מתחם העונש ההולם גבוהה משנת מאסר, אין לדבר השלכה על  גבולות המתחם הפרטני שנקבעו בהסדר הטיעון.

מכאן שאם בית המשפט ימצא שהסדר הטיעון מידתי וסביר, יהיה עליו לקבוע את גבולות הסדר הטיעון כגבולות המתחם ולגזור את הדין בהתייחס לנסיבות הפנימיות והחיצוניות המשפיעות על מידת העונש.

טענה זו אינה חדשה. בית המשפט העליון נדרש לה ופסק ש”מתחם הענישה” אינו כ- “טווח ענישה מוסכם במסגרת הסדר טיעון”. ההבדל בין שני המושגים הללו מצוי הן “ברמה המבנית” והן “ברמה המהותית”. ההבדל המבני הוא שהטווח המוסכם נקבע בידי הצדדים בעוד שהמתחם נקבע בידי בית המשפט. ההבדל המהותי הוא שהטווח המוסכם הוא תוצר של כוח המיקוח של הצדדים המושפע מן האינטרסים המידיים של הצדדים.

המתחם משקף “קביעה נורמטיבית של בית המשפט בדבר האיזון הראוי בעיני החברה בין כלל השיקולים הרלוונטיים על פי המתכונת הקבועה בחוק”. לפיכך דחה בית המשפט את הטענה שמתחם הענישה הוא טווח הענישה עליו הסכימו הצדדים [ע”פ 512/13 פלוני נ’ מ”י (מפי השופט חנן מלצר)].

הסנגורים היו ערים לפסק הדין בעניין פלוני אך הם תוקעים יתדות טיעונם בהערת הסיום (של אותו פרק דיון) שהשמיע השופט מלצר לאמור: “…מובן מאליו כי כאשר נקבע טווח ענישה מוסכם בהסדר טיעון (בו בעת שמתחם הענישה רחב, כמובן, יותר) – עדיין בית המשפט, אם הוא מקבל את הסדר הטיעון, צריך לפסוק ככלל, במסגרת טווח הענישה המוסכם (עד גבול קצותיו)” [פלוני, שם}.

אפשר לצרף לכך גם את גישתו של פרופ’ איל-גזל:

במקרים שיש בהם ספק אם ההסדר עומד במבחני האיזון, מצווה בית המשפט לקבוע הן את מתחם הענישה והן את העונש בתוך המתחם…לאחר מכן עליו להשוות את העונש המוסכם לזה שצפוי היה להיות מוטל על הנאשם ללא ההסדר ולהכריע אם הקלה זו עומדת במבחן האיזון. כאשר יאושר טווח ענישה מוסכם בדרך זו יקבע בית המשפט בשלב שלישי את העונש המדויק בתוך הטווח בהתחשב במלוא שיקולי העונש, כמו גם בהסדר הטיעון ובאינטרס הציבורי שהוביל לעריכתו [אורן איל-גזל “העונש ההולם לא תמיד יהלום” עורך הדין (אוקטובר 2013, 70, 72-73 (מצוטט בסכמה בפס”ד פלוני)].

מאמירות אלה מבקשת הסנגוריה להסיק שלאחר בחינת סבירות הסדר הטיעון, בהתחשב  בשיקולים שעומדים בבסיסו, צריך בית המשפט לקבוע את העונש, בתוך גבולות הטווח,  על פי הגורמים המשפיעים על מידת העונש בהתאם לכללי הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. לפי זה גם אם העבירה בנסיבותיה מצדיקה עונש בהתאם לרף הגבוה לו טוענת התביעה יש לגרוע ממנו על פי השיקולים החיצוניים המשפיעים על מידת העונש [סעיף 40 יא של חוק העונשין].

השקפתי שונה. אלמלא הסדר הטיעון לא היה לשיקולים החיצוניים כוח השפעה החורג מגבולות מתחם העונש ההולם. כל השיקולים המקלים – גם אם יש להם ביטוי עוצמתי מיוחד במקרה מסוים – אין להם כוח להטות את העונש אל מתחת לרצפת המתחם. הסדר הטיעון אינו משנה את המתחם שהוא בגדר קביעה נורמטיבית של בית המשפט המבוססת על מדדים אובייקטיביים. המתחם אינו מאבד את משמעותו ואת תקפותו גם כאשר מתקיים הסדר טיעון “סגור” המשקף הסכמה לעונש שנופל מתחתית המתחם. כיוצא בזה גם הסדר טיעון של “טווח” אינו גורע מכוחו ומתקפותו של המתחם.

הסדר הטיעון מאפשר מעשית את הטיית העונש אל מתחת לגבולות המתחם אך אין בו כדי יצירת מתחם חדש. משמעות הסדר טיעון של “טווח” היא שהסנגוריה רשאית לטעון שהאינטרסים השונים שהוליכו אל ההסדר מצדיקים עונש המצוי ברף התחתון של ה”טווח”. לשון אחר הסדר של “טווח” משמיע שלהשקפת התביעה האינטרסים שהוליכו להסדר מגולמים בעונש המוצע בידיה אך היא מסכימה שהנאשם יטען שהאינטרסים שהוליכו להסדר מצדיקים ענישה מקלה יותר. בהסתכלות הגיונית פשוטה טיעון כזה של הסנגוריה נראה כמשימה קשה .

סבירות הסדר הטיעון

סבירות הסדר הטיעון דנן כבר עמדה למבחן בעתירת התנועה לאיכות השלטון שנזכרה למעלה מכאן. נפסק שם שהסדר הטיעון אינו נקי מקשיים.

הקשיים נעוצים, בין היתר, בהטבות שהרב פינטו זכה להן שעל פני הדברים אינן מתיישבות עם החומרה היחסית של מעשי העברה. עם זה, חרף הביקורת על הסדר הטיעון וחרף הספקות בשאלה אם ההסדר הניב תוצאה מיטבית מבחינת העניין הציבורי , הגיע בית המשפט העליון למסקנה שההסדר אינו נגוע בחוסר סבירות קיצוני. ההסדר מיוסד על שיקולים חשובים מבחינת האינטרס הציבורי; יש בו שילוב של העמדת הרב פינטו לדין  תוך מתן אפשרות למיצוי הבדיקה והחקירה בעניין ניצב ארביב.

בית המשפט העליון נדרש לשאלת ההתערבות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה לגבש את הסדר הטיעון. פסק הדין של בית המשפט העליון אינו כופה וגם אינו דוחה את האפשרות לאשר ולאמץ את הסדר הטיעון לשם קביעת העונש הקונקרטי. משימה אחרונה זו מונחת לפתחי.

כלל מושרש הוא שהסדרי טיעון יש לאמץ אם תוצאתם סבירה, אינה חותרת מתחת לפני  מטרות עיקריות של הענישה ואם להסדר רקע של שיקולים זרים.

מתחם העונש ההולם עשוי לשמש אמת מידה לעניין סבירות ההסדר והתאמתו למטרות היסוד של הענישה. התבוננות חוזרת במתחם העונש ההולם בפרשה זו תגלה, כמובן, שהעונש, גם זה המוצע בידי התביעה, נמוך מאד ביחס למתחם. אך בהשוואה פשוטה זו אין די, שכן מן הראוי לבחון את משקלו של האינטרס שהוביל את המאשימה להסדר.

המאשימה הונעה מכוחו של שיקול ציבורי מן המעלה הראשונה. החשד ששחיתות פשתה בצמרת הגבוהה של יחידת החקירות המופקדת על החקירות החשובות והמורכבות במדינה, מצריך בירור ובדיקה כדי להסיר כל נגע. אין ערוך לחשיבות הדבר. השאלה אם אפשר היה להשיג את התוצאה הנשאפת גם בדרך אחרת, עמדה לבירור לפני בג”ץ ולא לי להידרש לה. מנקודת התשקופת שלי מדובר בהקלה רבה מאד בעונש כנגד האפשרות למצות את החקירה בעניין ארביב. הדבר משולב גם בכך שהמאשימה לא ויתרה על עצם העמדת הרב פינטו לדין והיא תובעת עונש של מאסר בפועל לפרק זמן משמעותי.

אכן “העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העברה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם, לבין סוג ומידת העונש המוטל עליו” [סעיף 40ב של חוק העונשין]. אולם לעניין סבירות ההסדר, העיקרון המנחה הוא מרכיב אחד מתוך שלושה; משקלו של האינטרס שבבסיס ההסדר ותוכנו של ההסדר.

בשים לב לפסק הדין של בית המשפט העליון ולאחר בחינת שלושת הרכיבים האמורים הגעתי  לכלל מסקנה שההסדר מגלם בחובו איזונים סבירים.

צריך להוסיף לכך שלפי הסדר הטיעון יש לגזור לנאשם גם עונש של קנס. קנס משמעותי עשוי כשלעצמו להיות גורם מאזן כנגד הקלה בעונש.

קביעת העונש במסגרת הסדר הטיעון

נקודת המוצא היא שאלמלא הסדר הטיעון היה עלי לגזור לנאשם עונש שאינו פחות משנתיים מאסר בפועל. אין צורך לחזור ולשנות את הטעמים  המחמירים  שעליהם מבוסס עונש כזה. באות כוח המאשימה טוענות שהעונש המוצע בידן משקלל את מכלול הנסיבות המקלות המוצגות מטעם הנאשם.

באי כוח הנאשם גורסים שלצד נסיבות שיש בהן כדי ללמד זכות על הנאשם יש גם נסיבות כבדות משקל המצדיקות, כמעט מחייבות, גזר דין שאין עמו מאסר בפועל או לכל הפחות אין עמו מאסר המחייב את כליאתו של הנאשם.